NOVITÀ, CRITICITÀ E PROSPETTIVE DEL NUOVO 'CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI'
- venerdì 30 giugno 2023
- Appalti pubblici, Contratti
NOVITÀ, CRITICITÀ E PROSPETTIVE DEL NUOVO 'CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI' (D.LGS. 31 MARZO 2023, N. 36) IN VIGORE DAL PRIMO LUGLIO. SIAMO PRONTI?
1. Introduzione e decorrenza temporale della nuova disciplina
In data 31 marzo 2023 è stato pubblicato, sul supplemento ordinario n.12 della Gazzetta Ufficiale n. 77, il testo del d.lgs. 36/2023, introdotto dal Legislatore al fine di riorganizzare in maniera sistematica l’intera disciplina della materia dei contratti pubblici. La nuova legislazione, inoltre, apporta al complesso normativo evidenti elementi innovativi tra i quali si può citare, a mero titolo esemplificativo, l’estensione del processo di digitalizzazione all'intero procedimento dell'appalto, superando in tal modo le istruzioni fornite in materia dalle linee guida predisposte dall’ANAC: dal prossimo anno, infatti, dovrebbe entrare in vigore il c.d. “Ecosistema nazionale degli approvvigionamento digitali”, con la definitiva archiviazione della gara cartacea, cedendo il passo al digitale che, in tal modo, diverrà il perno dell’intero ciclo esistenziale del contratto pubblico, garantendo la trasparenza, la tracciabilità, la partecipazione ed il controllo di tutti i procedimenti amministrativi relativi agli appalti.
Il nuovo Codice degli appalti può essere considerato allora come una significativa innovazione della materia rispetto al vecchio Codice, tuttora in vigore, il quale invece tende a porre in risalto il ruolo svolto dall’ANAC ed il conseguente potere di c.d. soft law, a mezzo delle linee guida adottate dall’Autorità indipendente, che quest’ultima ha esercitato e continua ad esercitare. Non solo, la nuova disciplina assume medesima postura anche rispetto al precedente Codice cd. “De Lise”, che per la sua disciplina di dettaglio si avvaleva di un regolamento attuativo, diversamente dal nuovo d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 che, all’opposto, gode di una definita autonomia rispetto alle precedenti discipline normative, completandosi grazie all’apporto di dettaglio fornito dai numerosi allegati: il nuovo Codice non sarà soggetto alla necessità di ricorrere a successivi rinvii a fonti esterne.
Anche se l’art. 229 stabilisce che il citato decreto legislativo troverà completa operatività (quindi le sue disposizioni acquisteranno efficacia) solo a partire dal 1 luglio 2023, già dallo scorso 1 aprile 2023, i richiami in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative presenti al d.lgs. 50/2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso. Dunque, a decorrere dal 1 luglio 2023 in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell'ANAC adottati in attuazione del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), laddove non diversamente previsto dal nuovo codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 e dei suoi allegati. Inoltre, dal punto di vista della decorrenza temporale, è necessario sottolineare che, al fine di consentire una compiuta messa a regime del nuovo impianto normativo ed un altrettanto completa conoscenza da parte egli operatori, alcuni istituti disciplinati all’interno del nuovo Codice entreranno definitivamente in vigore solo a partire dal 1 gennaio 2024.
Il nuovo codice stabilisce che per nuovi procedimenti si intendono:
- le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
- in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;
- per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
- per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.
A decorrere dal 1 luglio 2023 le disposizioni di cui all'art. 23 del d.lgs. n. 50/2016, ovvero la disciplina dei livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. Nel caso in cui l'incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica sia stato formalizzato prima della data in cui il codice acquista efficacia, la stazione appaltante può procedere all'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell'art. 23 d.lgs. n. 50/2016.
Per gli interventi ricompresi tra le infrastrutture strategiche, già inseriti negli strumenti di programmazione approvati e per i quali la procedura di valutazione di impatto ambientale sia già stata avviata alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, i relativi progetti sono approvati secondo la disciplina prevista dall'art. 163 d.lgs. n. 163/2006.
2. Principi generali del nuovo impianto normativo
Tra le novità più rilevanti introdotte che la nuova disciplina si appropinqua ad introdurre merita un particolare risalto l’enunciazione, negli articoli da 1 a 12, dei cd. “Principi generali”, già previsti negli artt. 29 e 30 del d.lgs. 50/2016 ma che, nella nuova normativa, vengono posizionati all’inizio del testo legislativo, per sottolineare appunto come questi debbano essere considerati alla stregua di principi fondamentali dai quali prendere le mosse per l’implementazione di ogni futura procedura di gara e, inoltre, come parametro di riferimento per giudicare e valutare l’operato dei funzionari pubblici. Operando in siffatta maniera, seppur indirettamente, il legislatore ha voluto concedere alla Pubblica Amministrazione un’ampia discrezionalità nella definizione delle gare, discrezionalità che era stata drasticamente ridotta a causa dell’adozione delle Linee guida ANAC, previste nel precedente Codice e adesso abrogate.
All’art. 1, il Legislatore ha voluto enunciare il c.d. principio del risultato, il quale mette in risalto il preminente interesse che si vuole attribuire all’affidamento del contratto da parte degli Enti concedenti ed alla conseguente esecuzione di quest’ultimo da parte delle Stazioni appaltanti, ponendo l’accendo sulla tempestività dell’azione ed il perseguimento del miglior rapporto qualità-prezzo, ovviamente agendo sempre nell’integrale rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza e ponendosi quale ulteriore traguardo quello del raggiungimento degli obiettivi fissati dall’Unione Europea. In conclusione, l’introduzione del principio del risultato evidenzia come la legittimità non sia più un requisito sufficiente per considerare una gara come rispettosa di un altro importante requisito, quello dell’efficienza.
All’art. 2 si enuncia, invece, il principio di fiducia riferito non solo della Pubblica Amministrazione e dei suoi funzionari, ma anche con riferimento agli operatori che con questi ultimi vengono ad interfacciarsi: l’azione di tutti questi soggetti viene, invero, descritta come legittima, trasparente e corretta. Mediante la previsione di questo importante principio, allora, il Legislatore si pone l’ambizioso obiettivo di mitigare il fenomeno, sempre più problematico e presente nei rapporti pubblico-privati, della cd. burocrazia difensiva.
L’art. 4, rubricato “Criterio interpretativo ed applicativo”, fornisce appunto lo strumento interpretativo del corpo normativo, disciplinando che le disposizioni del codice debbano interpretarsi ed applicarsi in base ai principi sanciti agli articoli da 1 a 3 (quest’ultimo enuncia il principio dell’accesso al mercato).
Da ultimo, tra gli altri principi enunciati nel nuovo codice degli appalti, è sicuramente degno di citazione quello di conservazione dell’equilibrio contrattuale, consolidato in materia di concessioni e, più in generale, nel contesto dei contratti di partenariato pubblico privato, ma sicuramente dotato di un inedito grado di innovazione se adoperato quale principio generale, dunque applicabile anche alla materia degli appalti pubblici: esso sancisce che i fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili che determinino una alterazione dell’equilibrio contrattuale danno diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali onde ripristinare l’originario sinallagma.
3. Novità legislative introdotte dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 e relative criticità
Una delle novità più rilevanti all’interno del nuovo impianto normativo, si rinviene nell’ambito della disciplina dei cosiddetti contratti misti, inquadrata all’interno dell’art. 14 del Codice, specificatamente al comma 18 e seguenti. Sia nel Codice attualmente in vigore che in quello di prossima applicazione viene previsto che i contratti che abbiano ad oggetto due o più tipi di prestazioni sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che ne costituisce l’oggetto principale, salvo che nella norma vigente è previsto che l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato solo quando il contratto comprenda servizi e forniture, giammai lavori. In presenza di lavori, difatti, l’attuale codice adotta per l’individuazione delle regole di affidamento, un criterio di tipo funzionale, non quantitativo, che consiste nell’andare a verificare quale sia l’oggetto principale - dunque non meramente accessorio - nelle intenzioni della stazione appaltante. Invece il nuovo codice, al fine di individuare le regole di affidamento dei contratti misti, non circoscrive l’applicazione del criterio quantitativo ai soli contratti misti di servizi e forniture ma lo eleva al ruolo di unico criterio generale, quindi applicabile anche alle fattispecie contrattuali le quali hanno ad oggetto anche i lavori, oltre che i servizi e le forniture.
Il criterio, peraltro, suscitò i rilievi della Commissione europea che ne contestò l'utilizzo esclusivo, ricordando che per il diritto comunitario il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti è costituito da "l'oggetto principale del contratto", alla cui individuazione concorrono, non solo la rilevanza economica delle singole prestazioni, ma anche il carattere di accessorietà o meno della componente lavori rispetto alle altre prestazioni previste in contratto. La disposizione fu allora modificata dall' art. 24, comma 2, L. 18 aprile 2005, n. 62 - Legge comunitaria 2004. Si optò, dunque, per un criterio complesso che richiede la previa individuazione della prestazione oggettivamente prevalente, caratterizzante l'appalto, e la successiva valutazione del rapporto in cui con questa si trovano i lavori, anche se d'importo superiore al 50% di quello dell'intero contratto; per giungere ad escludere l'applicabilità della normativa in materia di lavori pubblici soltanto quando, ancorché d'importo superiore al limite indicato, la componente lavori si connoti per la sua mera accessorietà ossia abbia funzione di mero strumento per la corretta esecuzione della prestazione principale.
È, dunque, proprio alla luce delle critiche sollevate dalla Commissione in ordine ad un criterio di qualificazione giuridica dei contratti misti quando comprensivi di lavori esclusivamente fondato sulla prevalenza economica che la disposizione del nuovo Codice desta perplessità.
Un’intera parte, specificatamente la Parte II, viene dedicata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti. Dunque, rispetto al Codice attuale, sostanzialmente focalizzato sulla digitalizzazione delle procedure di scelta del contraente, la sfida del nuovo codice è quella di ricomprendere l’intero ciclo di vita dei contratti, articolato in programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. E’ previsto un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” i cui perni fondanti sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, il fascicolo virtuale dell’operatore economico, le piattaforme di approvvigionamento digitale, l’utilizzo di procedure automatizzate.
Per quanto concerne la programmazione, la durata del programma relativo a beni e servizi, passa da diviene a triennale, per concretizzare un’azione di uniformità rispetto a quello relativo ai lavori. Inoltre, vengono modificate anche le soglie che richiedono l’inserimento nei programmi: per i lavori vanno inseriti quelli di importo stimato pari o superiore a 150.000 euro. È poi previsto che i lavori di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea sono inseriti nell’elenco triennale dopo l’approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali e nell’elenco annuale dopo l’approvazione del documento di indirizzo della progettazione. I servizi vanno inseriti nel programma triennale se di importo stimato pari o superiore a 14.000 euro. Gli interventi riguardanti le infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale sono automaticamente inseriti nelle intese istituzionali di programma e negli accordi di programma ed è prevista l’istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti.
In attuazione della legge delega n. 78/2022, la quale prescrive una semplificazione delle procedure relative alla fase di approvazione dei progetti in materia di opere pubbliche anche attraverso la ridefinizione dei livelli di progettazione ai fini di una loro riduzione, l’art 41 del Codice prevede una riduzione degli attuali tre livelli (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo ed esecutivo) a due, eliminando il progetto definitivo, anche se, a ben vedere, ne consegue un ampliamento dei contenuti del PFTE.
L’art. 44 del nuovo Codice, liberalizza l’appalto integrato. Mediante la previsione della citata disposizione le stazioni appaltanti saranno in grado di valutare in maniera discrezionale l’opportunità circa la valutazione che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato, salvo che per gli appalti di lavori di manutenzione ordinaria tale facoltà non può essere esercitata.
All’art. 60 è stata introdotta l’obbligatorietà dell’inserimento nei documenti di gara iniziali delle clausole di revisione prezzi in relazione al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento dell’offerta. Il meccanismo di revisione prezzi si applica nelle ipotesi di una variazione in aumento o in diminuzione superiore al 5 % dell’importo complessivo originario e opera nella misura dell’80 % in relazione alla quota dell’importo variato.
In tema di requisiti di ordine generale, il Codice ha suddiviso la materia in cinque disposizioni, gli artt. da 94 a 98, riguardanti le cause di esclusione automatica, le cause di esclusione non automatica, la disciplina procedimentale comune agli eventi dai quali consegue l’esclusione dell’operatore economico, la disciplina che riguarda i raggruppamenti di imprese, con la previsione dei casi di sostituzione o estromissione del componente del raggruppamento e la disciplina dell’illecito professionale.
Le novità sul piano sostanziale sono sicuramente quelle che riguardano l’estensione della disciplina del c.d. “self cleaning”; l’eliminazione della figura dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara; il diverso inquadramento della omissione della comunicazione alla stazione appaltante o la sua non veridicità in ordine alla sussistenza dei fatti o dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione, ora inquadrate quali cause di possibile rilievo per la valutazione di inaffidabilità sottesa all’illecito professionale.
In materia di subappalto, la principale novità è rappresentata dal venir meno della preclusione al cosiddetto subappalto a cascata; si prevede adesso, all’art. 119, comma 17 della nuova disciplina, che le stazioni appaltanti indichino nei documenti di gara eventuali limiti al subappalto a cascata, che devono essere specifiche e motivate.
La disciplina dei settori speciali è contenuta nel Libro III. Oltre a chiarire la facoltà per le imprese pubbliche ed i soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi di prevedere una disciplina di adattamento delle funzioni del RUP alla propria organizzazione, viene introdotta la possibilità di specificare la nozione di variante in corso d'opera in funzione delle esigenze proprie del mercato di appartenenza e delle caratteristiche del settore e di determinare le dimensioni dell'oggetto dell'appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo, senza obbligo di motivazione aggravata e tenendo conto delle esigenze del settore in cui operano.
Nel Libro IV, per ciò che concerne il partenariato pubblico-privato, la nuova normativa supera l’attuale ripartizione tra contratti di concessione e contratti di partenariato pubblico-privato. Inoltre, l’art. 193, disciplinante il procedimento relativo al project financing, presenta le seguenti innovazioni:
- vie disciplinato il solo procedimento di project financing ad iniziativa privata;
- non vengono regolamentati i requisiti dei soggetti proponenti.
- gli investitori istituzionali, qualora non fossero in possesso dei requisiti richiesti dal bando, possano associarsi o consorziarsi, nella successiva gara, con operatori in possesso di tali requisiti;
- è stata introdotta la previsione secondo la quale gli investitori istituzionali godono della facoltà di soddisfare, in sede di gara, la richiesta dei requisiti di carattere economico-finanziario e tecnico-professionali avvalendosi delle capacità di altri soggetti e, inoltre, viene prevista anche la possibilità per gli stessi investitori di subappaltare, anche per intero, le prestazioni oggetto del contratto.
- non è più previsto l’onere di prestare la cauzione del 2,5%;
Dal punto di vista della patologia del rapporto contrattuale, fra gli strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie, oltre all’accordo bonario, la transazione e l’arbitrato, ruolo sempre più centrale assume il Collegio Consultivo Tecnico (disciplinato agli artt. 215-219), la quale azione viene estesa anche agli appalti di servizi e forniture. Infatti, nella nuova disciplina si rinviene una regolamentazione dettagliata inerente ai casi che richiedono pareri obbligatori e delle determinazioni con valenza di lodo contrattuale. Inoltre viene riconosciuta anche la possibilità di istituire il Collegio Consultivo Tecnico per risolvere eventuali problemi tecnici o giuridici sorti antecedentemente alla esecuzione del contratto. Sempre nel Titolo V si rinviene la disciplina dei pareri di precontenzioso che possono richiedersi all’ANAC, alla quale vengono rafforzate le funzioni di vigilanza e sanzionatorie, ma alla quale viene contestualmente impedita la facoltà di emettere Linee Guida, mediante l’innovativa integrazione, all’interno del nuovo Codice, della disciplina attuativa.
4. Conclusione e prospettive
La data del 1 luglio 2023, dunque, rappresenta solo uno dei passaggi di questo lungo e tortuoso iter legislativo, il quale ha accompagnato l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici. Risulta necessario, allora, prestare estrema attenzione a questa data ed allo snodo cruciale che la accompagna: è questo il giorno nel quale il nuovo impianto normativo otterrà la sua piena operatività, divenendo esecutivo grazie alla funzione svolta dagli allegati al testo normativo i quali, come sopra enunciato, rendono non necessaria l’emanazione di ulteriori decreti attuativi.
Ebbene, tutte le imprese, le stazioni appaltanti, gli operatori economici in generale saranno tenuti ad essere reattivi, preparati e farsi trovare pronti all’appuntamento, al fine di non commettere errori e risultare conformi all’intera nuova disciplina.
A tal fine, nel mese di settembre, “BLB-Studio Legale” organizzerà un incontro incentrato proprio sull’approfondimento della tematica in oggetto, rivolto a tutti coloro che si troveranno ad operare quotidianamente con questa nuova sfida.
di Dott. Antonino Guarino