SOGLIA DI ANOMALIA NEGLI APPALTI: ARRIVA LA BACCHETTATA DEL TAR MARCHE

Il TAR per le Marche con sentenza n. 622/2019 si è pronunciato, in data 7 ottobre 2019, in merito alla c.d. soglia di anomalia ex art.97, comma 2,  del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici) così come modificata dalla legge di conversione del Decreto c.d. Sbloccacantieri.

La pronuncia, di fatto, ha contribuito a riaccendere il dibattito già sorto sull’articolo novellato e di cui sembrava essersi trovata soluzione interpretativa in un parere del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, richiamato più volte dalla giurisprudenza amministrativa più recente e persino dall’autorità nazionale anticorruzione. 

Si rammenta che il Decreto Sblocca Cantieri, modificando l’articolo 97 rubricato “Offerte anormalmente basse”, è intervenuto sui criteri per il calcolo della c.d. soglia di anomalia. La soglia di anomalia indica il limite al di sopra del quale i concorrenti vengono esclusi dalla gara, determinando automaticamente l’aggiudicazione a favore del primo concorrente non escluso. In particolare, quando l’aggiudicazione avviene sulla base del criterio del prezzo più basso, l’articolo 97, nella sua previgente formulazione, al comma 2, enunciava i metodi di calcolo della soglia di anomalia da scegliersi mediante sorteggio.

Il novellato testo dell’art 97, comma 2, alle lett. a), b), c) e d) delinea, invece, un nuovo meccanismo di calcolo, sollevando delle accese questioni circa l’interpretazione, in particolare, dell’ultimo passaggio del suddetto calcolo, ossia quello contenuto alla lettera d): la soglia calcolata al punto c) viene decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)”.

Tali questioni sembravano risolte alla luce delle istruzioni operative del M.I.T. su richiesta della Regione Toscana, ma la sentenza in commento ha rimesso in discussione la questione.

Nel caso di specie, una ditta contestava l’esito di una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto relativo alla ricostruzione di una scuola secondaria nel comune di Jesi. La ricorrente fondava le proprie ragioni su tale interpretazione della lettera d) dell’art. 97 proveniente dall’algoritmo del MIT e opportunamente richiamata in sentenza, facendo leva sull’erronea determinazione da parte della commissione di gara della soglia di anomalia. L'inesattezza avrebbe avuto origine, dunque, dall’erronea interpretazione e applicazione della disposizione in esame, introducendo al meccanismo previsto dalla legge un passaggio non previsto e consistente in un’ulteriore operazione aritmetica (la sottrazione del valore ottenuto dalla moltiplicazione di cui alla lett d) dalla c.d. “prima soglia di anomalia”). In tal modo, si sarebbe ottenuto un diverso risultato, falsando l’aggiudicazione e non affidando la gara alla ditta che aveva proposto l’offerta effettivamente più vicina, per difetto, alla soglia. 

Un’interpretazione più fedele alla lettera della legge e “che tenga debitamente conto delle nozioni e dei concetti propri della matematica”, secondo il TAR, suggerisce che:

1) “decrementare” un numero di un valore percentuale implica il calcolo del valore assoluto della percentuale in oggetto e la sottrazione di “tale valore al numero di partenza”;

2) la “prima soglia di anomalia” di cui alla lett. c), anche se graficamente è connotata dal simbolo percentuale, è da intendersi in termini di valore assoluto, su cui va operato il decremento.

Su tali basi, dunque, il Tar ha respinto il ricorso. Tanto più che, secondo la Sezione I, le due disposizioni non sarebbero neanche così differenti, dal momento che, al suo comma 2, lett b), l’art. 97 del Codice degli appalti pubblici richiedeva che la media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse venisse “decrementata percentualmente di un valore pari a…” e la corrente formulazione dello stesso articolo prevede che la prima soglia di anomalia sia “decrementata di un valore percentuale pari al…”.  

Tuttavia, il giudice amministrativo non si è limitato a chiarire l’interpretazione del criterio in oggetto, esso ha, altresì, ricordato come il parere del Ministero, per quanto autorevole, non assuma in alcun modo valore normativo in quanto circolare amministrativa e come il MIT non possa legiferare in materia di appalti. Dunque, secondo il TAR, i richiami al suddetto parere, contenuti nella delibera n.175 del 23 luglio 2019 dell’ANAC (a cui il giudice amministrativo rammenta  il dovere di motivare opportunamente le ragioni per cui una norma vada interpretata differentemente dal suo tenore letterale) o nelle recenti decisioni del TAR di Milano n. 937/2019, del TAR Catanzaro  n. 363/2019 e nella sentenza del TAR Catania n. 2191/2019, hanno, piuttosto, dato luogo ad un “un singolare ed autoreferenziale percorso argomentativo”, utilizzato, nel caso in esame, dalla ricorrente allo scopo di contestare l’illegittimità del comportamento della stazione appaltante.  

Il TAR Marche neppure tanto velatamente rivolge, infine, un monito al legislatore: se la norma in oggetto avesse voluto attribuire un diverso significato, più vicino a quello proposto dagli organi suddetti e richiamato dalla ricorrente, “avrebbe dovuto utilizzare un lessico più consono e inequivoco”.

In conclusione, in mancanza di leggi di interpretazione autentica o di modifiche da parte del legislatore, il giudice amministrativo ricorda che la parola spetta alle Corti, nel rispetto della vox iuris e della ratio della norma in questione, che è quella di evitare che i concorrenti possano determinare ex ante la soglia suddetta, il cui obiettivo risulta raggiunto anche nella formulazione più vicina al significato letterale e applicata dalla commissione di gara.