Maggiore efficacia nel controllo sui livelli di concorrenza nel mercato interno attraverso un sinergico enforcement delle autorità garanti

Direttiva 2019/1/UE dell'11 dicembre 2018 che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno.

Il contesto giuridico

Il settore della concorrenza ha costituito, sempre e da sempre, oggetto di attenzione da parte del legislatore comunitario. Fin dall'adozione dei trattati istitutivi dell'Unione Europea (allora Comunità Europea), difatti, la creazione di un mercato unico è stata intesa quale obiettivo che le imprese degli allora sei membri avrebbero potuto raggiungere solo attraverso meccanismi concorrenziali, ossia agganciando l'operatività degli operatori economici a un adeguato livello di competitività.

Preliminarmente, occorre rilevare che la definizione delle regole di concorrenza - necessarie al funzionamento del mercato interno - rientra tra le competenze esclusive dell'Unione Europea, ai sensi dell'art. 3 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (cd. TFUE), ciò significando che gli Stati membri non possono legiferare se non nella misura in cui ciò sia consentito dall'Unione stessa e/o nei settori in cui le istituzioni europee non esercitano detta competenza. A livello di ius positum, la disciplina è contenuta agli artt. 101 e 102 del TFUE, che vietano, rispettivamente, gli accordi e le pratiche concordate aventi quale oggetto, o effetto, il pregiudizio alla concorrenza e lo sfruttamento, abusivo, di una posizione dominante.

L'atteggiamento legislativo è quello di agire in via preventiva e non, meramente, correttiva: a tale proposito, difatti, va ricordato il Regolamento comunitario n. 4604/89 (successivamente modificato dal Regolamento n. 139/04) in materia di vigilanza sulle concentrazioni tra imprese.

Per quanto attiene al profilo di governance, mentre a livello europeo opera la Commissione, negli ordinamenti nazionali - come quello italiano - vi sono le cd. Autorità Antitrust. In Italia, in particolare, la vigilanza sul settore della concorrenza spetta all'Autorità Garante per la concorrenza e il mercato. Trattasi di un'autorità amministrativa ‘indipendente', laddove per indipendenza s'intende l'autonomia rispetto al potere esecutivo, istituita con legge n. 287/90.

Le autorità Antitrust (così riferendoci, nel proseguo, alle diverse autorità garanti della concorrenza previste dagli Stati membri dell'Unione Europea) sono chiamate ad applicare, a livello pubblicistico, le disposizioni succitate di cui agli artt. 101 e 102 TFUE, cooperando - giusto il principio di cd. "leale collaborazione" tra istituzioni domestiche ed europee - con la Commissione, facendo convenire i rispettivi sforzi all'interno della "rete europea della concorrenza".

Dato il suesposto scenario, la Commissione Europea, dal 2016, ha avviato un processo di consultazione per addivenire a un progetto di direttiva, presentato nel 2017, volto a rinforzare le competenze di vigilanza alle Autorità garanti della concorrenza e del mercato nonché, a monte, a garantire adeguati livelli di indipendenza e imparzialità in capo alle stesse; da qui, l'adozione della Direttiva n. 1/2019 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea in data 14.01.19 (innanzi, anche, la "Direttiva").

Il contenuto della Direttiva

La Direttiva, composta di 30 disposizioni, pone dei principi e degli obiettivi che gli Stati membri dovranno attuare senza vincoli in punto di modalità e strumenti. In questa sede, si darà conto - previamente - delle generali prescrizioni dettate dal legislatore comunitario, per poi procedere con un'analisi critica su taluni aspetti (vd. infra). La Direttiva - previa descrizione del suo oggetto (come sopra già descritto) e del glossario generale - dedica i capi III e IV alle Autorità garanti, stabilendone i requisiti e i poteri.

In particolare, quanto ai requisiti, viene dato specifico risalto all'indipendenza, da intendersi sia sul piano funzionale che strutturale. L'indipendenza funzionale sta a significare che le Autorità devono (poter) svolgere le proprie funzioni in piena autonomia di giudizio e di valutazione; le competenze, dunque, nel loro esercizio, non sono soggette al potere di indirizzo e/o controllo da arte del Governo. Sul piano strutturale, invece, l'indipendenza è assicurata con riferimento al procedimento di nomina e, concretamente, dalla previsione di uno specifico regime di responsabilità, ben compendiato al considerando n. 18 della Direttiva.

Per quanto attiene ai poteri, invece, il legislatore comunitario adotta una concezione bifasica, in virtù della quale, nel Capo IV e V si opera una distinzione tra poteri, rispettivamente, ispettivi e sanzionatori. Per quanto riguarda i poteri d'indagine, la direttiva impone agli Stati membri l'obiettivo di estendere gli strumenti attualmente a disposizione delle Autorità, così da consentire dei controlli più penetranti. In particolare, viene prevista la possibilità di effettuare dei controlli ‘a sorpresa' presso le sedi delle imprese.

Il fatto che si espliciti detto carattere dell'ispezione induce a ritenere - ad avviso di Chi scrive - che il legislatore comunitario intenda ampliare gli attuali poteri d'indagine, ancorati - come in Italia - alla previa adozione di una delibera disponente avvio del procedimento istruttorio per violazione della normativa antitrust. Il potere ispettivo, peraltro, potrà esercitarsi non solo nei locali dell'impresa ma anche in altri locali, ove siano custoditi documenti e/o libri connessi all'accertamento ispettivo. Oltre all'accesso, i poteri d'indagine potranno, altresì, esercitarsi attraverso la richiesta d'informazioni e le audizioni. Da ultimo, le Autorità possono imporre delle misure cautelari, ove sussista il rischio di un pregiudizio grave e irreparabile per la concorrenza, in virtù della violazione degli artt. 101-102 TFUE.

A livello ‘patologico' vi sono, poi, i poteri sanzionatori che si articolano nella comminatoria - da parte delle Autorità - di ammende e penalità di mora. L'ammenda è una pena pecuniaria che le Autorità potranno irrogare, al di fuori di un procedimento giudiziario, in ipotesi di violazione delle disposizioni citate e a titolo di dolo o colpa. Le penalità di mora, da ultimo, saranno calcolate - per ogni giorno di ritardo - sul fatturato totale giornaliero medio, a livello mondiale, nell'esercizio precedente.

Il Capo VI, poi, è dedicato al cd. trattamento favorevole, per tale intendendosi un programma in base al quale un'impresa partecipante a un cartello segreto, indipendentemente dalle altre imprese coinvolte, coopera fattivamente a un'indagine dell'Autorità garante fornendo, volontariamente, elementi di cui sia a conoscenza in merito al cartello e ricevendo in cambio, l'immunità dalle ammende. Detta previsione rappresenta un grande incentivo propulsore rispetto all'attività di contrasto agli illeciti antitrust, specie se si tiene a mente il rafforzamento dei poteri d'indagine preventiva: in altri termini, le imprese - sapendo che le Autorità nazionali, in virtù della nuova Direttiva, hanno una maggiore potestà di controllo - saranno più intenzionate se non a porre in essere una "autodenuncia" quantomeno a cooperare in un procedimento istruttorio già aperto. Dato il forte effetto premiale, il beneficio in esame è sottoposto....

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