Il D.L. n. 90/2014 ha introdotto, all’interno del Codice degli Appalti, rilevanti novità, ispirate ai principi di trasparenza e snellimento procedurale di cui alle cd. nuove “Direttive Appalti”.

Tra le novità, meritano particolare apprezzamento le misure di semplificazione relative all’istituto del “soccorso istruttorio”, recepite all’interno del comma 2-bis dell’art. 38 del Codice degli Appalti.

Per quanto le discussioni e i dibattiti sul soccorso istruttorio siano di recente risonanza mediatica, l’istituto è stato introdotto con la legge n. 106/2011 al fine di consentire, agli operatori economici, di integrare la documentazione prodotta in sede di gara. Detta possibilità è stata, con il citato D.L. n. 90/2014, ridimensionata nel senso di una maggiore complessità. La norma summenzionata distingue tra irregolarità essenziali o non essenziali, prevedendo che nel primo caso le stazioni appaltanti possano concedere ai concorrenti l’integrazione delle dichiarazioni (incomplete o irregolari) rese entro 10 giorni, nel secondo caso, invece, nessuna richiesta di regolarizzazione o integrazione può essere formulata. Ancora, nel primo caso l’operatore, qualora decida di ricorrere al soccorso istruttorio, è tenuto a pagare una sanzione compresa tra l’1 per mille e l’1% del valore della gara, e non superiore a Euro 50.000; viene dunque da chiedersi se detta sanzione debba essere pagata anche nel caso in cui l’operatore non voglia avvalersi del soccorso istruttorio e si determini per essere escluso dalla gara.

L’interrogativo sorge dal recente contrasto, verificatosi in proposito, tra l’A.N.AC. e la Corte dei Conti: mentre l’A.N.AC., che ricordiamo aver assorbito le competenze proprie dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, ritiene che nessuna sanzione possa essere comminata nel caso in cui l’operatore decida di non ricorrere al soccorso istruttorio, venendo per ciò solo escluso dalla gara, la Corte dei Conti ha ritenuto che il mancato introito della sanzione possa essere fonte di responsabilità amministrativo-contabile.

In realtà non sembrano chiare, né sono esplicitate, le ragioni alla base della severa posizione espressa dal procuratore generale della Corte dei Conti: difatti, per comminare e esigere il pagamento della sanzione vi dovrebbe essere un certo titolo, diverso e ulteriore da quello che ne legittima l’applicazione nel caso in cui ci si avvalga del soccorso istruttorio. La lettura di una sanzione per non aver reso, con la dovuta completezza e regolarità, le dichiarazioni non convince: in questo caso è sufficiente l’esclusione dalla procedura.

Volendo cercare una soluzione e così giustificare tale posizione può dirsi che, in questo modo, si responsabilizzeranno maggiormente gli operatori economici: è prevedibile quale sarà la scelta preferibile per gli operatori tra integrare le dichiarazioni, pagando la sanzione ed essere esclusi, dovendo ulteriormente pagare la sanzione.

Intanto, non è chiaro quale sarà l’orientamento seguito dalle stazioni appaltanti: l’esperienza ventura ci darà modo di tornare sull’argomento per un approfondimento maggiore.

Avv. Mario Benedetti, Dott.ssa Paola Perinu